Различия банковской гарантии по 44-ФЗ и 223-ФЗ

В настоящее время контрактную систему закупок товаров, услуг и работ юридическими лицами регулируют два Федеральных закона — 223-ФЗ, принятый 8 июля 2011 года и 44-ФЗ от 22 марта 2013 года. В этой статье мы рассмотрим основные различия требований к банковским гарантиям, предъявляемых в этих законах.
Необходимо отметить, что 223-ФЗ является более лояльным и гораздо менее жёстким по отношению к участникам государственных закупок. В 44-ФЗ были учтены все нюансы, возникающие в процессе проведения торгов, конкретизированы требования к участникам и документам, которые они предоставляют. Это коснулось и банковских гарантий.

Банковская гарантия — письменно поручение банка, в котором последний обязуется выплатить определённую гарантийную сумму заказчикам или организаторам тендеров при нарушении обязательств участником торгов.
Банковская гарантия является наиболее часто используемой и удобной формой обеспечение участия в конкурсах и аукционах юридических лиц. Ключевых отличий требований, предъявляемых к гарантиям в рассматриваемых нами законах, всего три.

Гарантия включается в единый реестр. Банковская гарантия по 44-ФЗ перед выдачей клиенту в обязательном порядке должна быть добавлена в единый реестр банковских гарантий (кроме гарантий, выданных на контракты, составляющие государственную тайну), находящийся в общей информационной системе, доступ к которой открыт для всех. Ведение реестра контролирует Федеральное Казначейство Российской Федерации. В реестр добавляется полная информация о гарантии, включая наименование банка её выдавшего, подрядчика (исполнителя) на чьё имя она выписана, сумма, подлежащая выплате, срок действия гарантии, копия гарантии, иная информация. Закон № 223‑ФЗ таких требований не выдвигал.

Банк, выдающий гарантии, должен быть включён в Реестр банков Минфина РФ. Закон 44-ФЗ гласит, что финансовое обязательство участнику тендеров может выдавать только банк, который находится в списке Министерства Финансов. Попасть в этот перечень непросто, необходимо выполнить ряд условия. Например, уставной капитал банка должен быть более миллиарда рублей, опыт работы более 5 лет, претензии со стороны Банка России отсутствуют. Сегодня этот список включает более 300 финансовых учреждений. А вот банковская гарантия по 223-ФЗ может выдаваться любым банком, независимо от того, включён он в список или нет. По этому закону сам заказчик может выдвинуть требования, например, сообщить, что он принимает только гарантии, выданные банком, входящим в ТОП-10 финансовых учреждений России.

Размер финансового обеспечения банковской гарантии в соответствии с 44-ФЗ должен быть от 5% до 30% от максимальной цены контракта, указанной в документах об осуществлении закупки. Если контракт превышает 50 миллионов рублей, размер обеспечения устанавливается от 10% до 30% от начальной цены и не должен быть меньше аванса, если его выплата предусмотрена. Требования закона 223-ФЗ не обязывают участников обосновывать размер гарантированных выплат.

В некоторых положениях относительно банковских гарантий законы 44‑ФЗ и 223‑ФЗ сходятся. Например, в том, что гарантии должны быть безотзывными, легитимными, не могут передаваться другим лицам, имеют определённый срок действия, чётко прописанные обязательства и права всех сторон договора. В настоящее время, когда действуют оба закона, регулирующих федеральную закупочную деятельность, значительная часть организаций предпочитает руководствоваться более демократичным и свободным ФЗ‑223.

Необходимо помнить, что банковская гарантия может быть отклонена заказчиком тендера, что станет причиной отказа при заключении контакта. Поэтому важно, чтобы гарантия соответствовала действующему законодательству.